2014年8月18日下午，上海律协医疗卫生业务研究委员会、刑事业务研究委员会、行政法业务研究委员会以及上海政法学院在上海律协第一会议室共同举办“福喜食品安全事件”相关法律问题研讨会。本次会议分别由医疗卫生业务研究委员会主任卢意光律师、刑事业务研究委员会副主任唐勇律师主持。60多名律师、学者一同从食品安全所涉及的卫生专业法、行政法、刑法方面以及比较法方面（与美国食品安全监管的比较）进行了广泛深入的研讨。

一、案件背景介绍

2014 年7月20日 晚，据上海东方卫视新闻报道，经记者卧底多月的调查发现，麦当劳、肯德基、必胜客等洋快餐供应商上海福喜食品有限公司（以下简称上海福喜）被曝使用过期肉。节目播出当晚，上海市食品药品监督管理局执法人员连夜出击检查上海福喜，但一度被阻在生产车间外多时，在公安机关的协助下，监管人员才进入该公司车间。

上海福喜食品有限公司是一家外国法人独资企业，其投资方在全球超过17个国家有业务。除了上述三家快餐连锁企业外，上海福喜还是星巴克、棒约翰、吉野家、德克士、7-11等快餐企业的食品原料供应商。

2014 年7月24日 ，上海福喜负责人、质量经理等6名涉案人员，因涉嫌用过期原料生产加工食品，已经被警方依法刑事拘留。上海食品药品监督管理局表示，此案目前已经进入调查阶段，行政调查、刑事调查程序都已经启动。此后，全国其他省市均对上海福喜供货的下游企业进行了大规模执法检查。

在上海已经发生过“染色馒头事件”，那是在2011年，公司法定代表人总经理、公司销售经理、生产主管等三人，因“生产、销售伪劣产品罪”，被上海市宝山区人民法院分别判处有期徒刑9年并处罚金人民币65万元、有期徒刑5年并处罚金人民币20万元、有期徒刑5年并处罚金人民币20万元；宝山区质量技术监督局相关主管人员也受到行政处罚，宝山区质量技术监督局副局长等监管人员分别受到记过、撤职等处分。为此，上海市政府也提出要用“五个最严”，即“最严的准入、最严的监管、最严的执法、最严的处罚和最严的问责”，来规范食品的生产经营销售，确保食品安全，保障消费者的身体健康。

2013 年5月2日 ，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，为人民法院依法严惩危害食品安全犯罪提供了有力的法律武器。2013年6月上海市高级人民法院就上海法院贯彻“两高”食品安全犯罪司法解释、依法严惩危害食品安全犯罪，举行新闻发布会，上海高院副院长邹碧华作为新闻发言人介绍了自2010年至2013年6月，上海法院共审结危害食品安全犯罪案件68件150人；其中包括“熊猫奶粉”案、“染色馒头”案、“地沟油”案、“毒豆芽”案等社会广为关注的危害食品安全犯罪案件。

2014年3月，上海市公安局食品药品犯罪侦查总队和17个区县公安机关相应侦查支队相继成立，并与上海市食药监局联合下发《关于进一步加强食品行刑衔接工作的会议纪要》，推动多部门联合打击危害食品安全犯罪。

“史上最严”的《食品安全法》正处于修订阶段， 2014年 05月 14日 ，国务院常务会议原则通过《食品安全法（修订草案）》。

“民以食为天，食以安为先”。食品安全事关人民群众切身利益，食品安全事件再次引起社会广泛关注。

二、福喜事件对食品安全管理的警示

上海律协医疗卫生业务研究委员会、铭森所陆夏岩律师认为，食品安全事件之所以受到人们的广泛关注，是因为其具有如下社会危害性：

1. 严重威胁了消费者的生命安全和健康，引发人们对食品安全的信任危机 。

2. 造成生产经营企业重大的经济损失，对行业发展带来沉重打击。前些年疯牛病在英国等13个欧洲国家蔓延，欧盟为疯牛病付出了沉重的代价。我国发生的三鹿奶粉事件对我国自主品牌的奶粉生产企业带来了巨大的负面影响。

3. 接二连三的食品安全事件，不断影响着食品安全监管部门的公信力。

为何在国家对食品安全管理高度重视的情形下，还会出现使用过期食品原料的安全事件呢？这得从我国现行的法律制度、监管体系演变和食品安全本身的特性几个方面进行分析讨论：

（一）从《食品卫生法》到《食品安全法》

由于食品和人们身体健康密切相关，世界各国均制定专门法律来规范食品生产经营以及销售，我国也不例外。我国卫生法学中的第一部法律就是《食品卫生法》（试行），其立法宗旨是为保证食品卫生，防止食品污染和有害因素对人体的危害，保障人民身体健康，增强人民体质；于 1982年 11月 19日 经第五届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，全文共45条， 1983年 7月 1日试行 。

试行了近13年后，《食品卫生法》经第八届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议修订通过，自 1995年 10月 30日 颁布起施行，全文共57条。

随着我国从计划经济转向市场经济，特别是加入WTO后，食品生产销售企业如雨后春笋般地出现，原来的《食品卫生法》就显得难以适应了，尤其是2004年曝出阜阳“大头娃娃”劣质奶粉事件，成为修改《食品卫生法》的直接动因。随后，“苏丹红”事件、PVC保鲜膜致癌事件、含孔雀石绿水产品、雀巢奶粉碘含量超标、食品包装袋苯超标、福寿螺事件、猪肉瘦肉精超标等一系列食品安全事故频发，2007年底国务院法制办会同有关部门对《食品卫生法》修订草案作了进一步修改，并根据修订内容，将“食品卫生法修订草案”名称改为“食品安全法草案”，由此“食品安全”这一概念首次正式出现。经过四审、横跨三年、历时一年多，千呼万唤的《食品安全法》于 2009年 2月 28日 由第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，自 2009年 6月 1日起 施行。《食品安全法》全文共104条，比《食品卫生法》的57条几乎增加一倍，其立法宗旨为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全；以适应新形势发展的需要，从制度上解决现实生活中存在的食品安全问题。

2013 年6月17日 ，实施四年的我国首部《食品安全法》由于存在监管体系设置上的缺陷等，在实践中暴露出诸多问题，需要启动修订； 2014年 05月 14日，国务院常务会议原则通过《食品安全法（修订草案）》。

（二）食品安全方面存在的主要问题及原因

在我国的《食品安全法》中是这样来定义食品、食品安全的。所谓食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全则指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。因此，食品首先要满足身体必须的营养素、满足饱腹感的需求，还必须无毒无害；而在对人体是否会造成危害的判定上，需要具备专门知识加以识别，尤其是食品对人体是否存在致畸、致突变以及致癌等亚急性或慢性危害的判定。

在食品安全方面目前主要存在如下的主要问题：

1. 由食源性疾病引发的问题

包括常见的食物中毒、肠道传染病、人畜共患传染病、寄生虫病以及河豚鱼中毒等。食源性疾患的发病率居各类疾病总发病率的前列，是当前世界上最突出的公共卫生问题。

2. 化学污染带来的食品安全问题

包括环境污染物(如二恶英、铅汞砷镉等重金属污染)、农(兽)药残留等，成为种植业、养殖业中首要的源头污染。

3. 食品在生产加工过程中的问题

(1)超量使用、滥用食品添加剂和非法添加物造成的食品安全问题。 如三聚氰胺等。

(2)生产加工企业未能严格按照工艺要求操作，微生物杀灭不完全，导致食品残留病原微生物或在生产、储藏过程中发生微生物腐败而造成的食品安全问题。

(3)应用新原料、新技术、新工艺所带来的食品安全问题。保健食品原料的安全性问题、转基因食品的安全性问题、辐照食品的安全性问题。尤其是转基因食品安全性问题在全球引发广泛争议。

4. 食品流通环节的问题

目前在食品安全的保障体系中，流通领域是个薄弱的环节，仓储、储运、货柜达不到标准，致使许多出厂合格的产品，在流通环节变成不合格，甚至成为腐败变质的食品。同时，由于管理不善，一些假冒伪劣产品堂而皇之地进入店堂出售。

5. 违法生产、经营带来的食品安全问题

(1)无证无照非法生产经营食品问题依然严重。

(2)食品生产经营企业法律意识淡漠，重生产轻卫生、弄虚作假、出售过期变质食品等，给食品安全带来很大隐患。

(3)生产者素质较低、卫生意识淡薄、规范操作能力差等极易造成食品污染和食物中毒事故的发生。

（三）食品安全监管体系的变化

由于食品与人体健康天然的特殊性，也决定了食品的生产经营销售不同于其他商品生产，除了强调食品从业人员的责任意识以及自律外，世界各国政府都非常重视政府的监管。在我国的《食品卫生法》（试行）中，已经明确规定了县级以上地方人民政府卫生行政部门在管辖范围内行使食品卫生监督职责；城乡集市贸易的食品卫生管理工作由工商行政管理部门负责，食品卫生监督检验工作由卫生行政部门负责。当时，具体承担食品卫生监督职能的是卫生防疫站，卫生防疫站作为一个具备专门技术能力的机构，接受政府部门的委托行使具体监督职责；在计划经济时代，这一有前苏联痕迹的管理模式起到积极作用。但由于卫生防疫站的监督监测在同一部门，随着行政诉讼法、行政复议法等行政法律法规的出台，依法行政的呼声越来越高，加上卫生部门自身改革的需要，上世纪90年代中期以后，我国的卫生防疫站也完成了其历史使命，各地相继分为卫生监督所、疾病预防控制中心，有卫生监督所承担包括食品卫生、保健品、化妆品、职业卫生、传染病以及医疗执业等在内的医疗卫生执法职能；疾病预防控制中心承担相应的技术服务及疾病预防等职责。

到本世纪初，上海又将卫生监督所承担的食品卫生、保健品、化妆品的监督职能和承担药品监督管理职能的药品监督管理局合并为食品药品监督管理局，由食品药品监督管理局来承担食品药品的管理职能。到这一阶段止，承担食品卫生安全职能的部门总的来说还是在大卫生部门的范围内，从事食品管理职责的监督人员大多来自医学院校的毕业生，人数上由于分拆成多个部分的原因，人员严重不足，难以覆盖到所有的蓬勃而出的众多食品生产销售企业。为此，在法律上还未对食品监管进行修订，各地的职能改革已经悄然而起。2004年前后，在上海，将食品生产领域的监督职能由质量技术监督局承担；食品流通环节的监督职能由工商行政管理局承担；食品药品监督管理局则承担在食品安全管理上比较复杂的餐饮服务；食用农产品的管理仍由农业部门负责；这一监管体系的变化也得到了《食品安全法》的确认。也是从2003年始，食品安全事件频出，且大多出现在食品生产企业，引起了在制定食品安全法时的重视，如取消了“对食品、食品添加剂和食品相关产品实行监管码制度”的条款，规定了食品安全监督管理部门不得对食品实施免检，以立法形式废除了免检制度等。食品生产监督部门也将原先的“QS”认证即质量安全（quality safety ），改为“企业食品生产许可”的拼音“Qiyeshipin Shengchanxuke”的缩写“QS”。

不幸的是，这一多部门各管一段的监管模式，其弊端已经显现，多部门的管理不仅造成本身就不多的具备专业知识的监督执法人员更加缺乏；也造成部门之间推诿、消费者投诉无门以及食品从业人员无所适从的尴尬局面。其实在食品监管分家时，就有学者对这种多部门各管一段的监管模式表示过不同意见。

2013年，国务院机构改革后，食品安全监管机制有了重大调整，从多部门各管一段，到生产、流通、餐饮环节的监管权责整合至食品药品监督部门。因此，修订《食品安全法》又变得非常紧迫。在《食品安全法》（修订草案）第五条规定：国务院设立食品安全委员会，其工作职责由国务院规定。国务院食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，承担食品安全综合协调职责，负责对食品生产经营活动实施监督管理。国务院卫生行政部门依照本法和国务院规定的职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定。国务院质量监督检验检疫部门依照本法和国务院规定的职责，负责对食品相关产品生产和食品进出口活动实施监督管理。国务院公安部门依照本法和国务院规定的职责，负责组织食品安全犯罪案件侦查工作。国务院其他与食品安全工作相关的部门依照本法和国务院有关规定，履行相应职责。

在《食品安全法》（修订草案）还未经全国人大审议通过，各地的改革已经开始，这次又是政府部门先改革后修法律。上海自2014年始，就将工商行政管理局、质量技术监督局中的食品管理职能合并到食品药品监督管理局；上海市浦东新区再次走在改革的前沿，直接将工商行政管理局、质量技术监督局和食品药品监督局合并成立一个新的政府部门——浦东新区市场监督管理局，这种减少政府职能部门的措施是值得提倡的，但是否会削弱食品药品管理中的专业特性，值得关注。

（四）福喜事件对食品安全管理的警示

本次福喜事件再次让人们看到，食品生产领域的从业人员法律意识淡薄，尽管公司都制定相应的操作规程来控制风险；质量安全意识不够，认为吃了过期食品是没问题的；也反应出监管部门对食品生产领域的企业，特别是一些知名跨国企业的日常管理是不够的，行政机关对正常途径的食品质量投诉处理也是浮于表面，要不是新闻记者的卧底调查，也难以发现企业存在严重的系统风险。

福喜公司人员公然阻扰执法人员进入公司车间检查这一严重违法行为，除了说明其法律意识淡漠以外，也充分说明违法企业及其有关人员也是非常惧怕执法机构真刀真枪般的执法行为，毕竟崇尚“正能量”的社会还是“邪不压正”。

因此，福喜事件的发生再次给食品安全管理亮出了红灯，提出了警示：

警示一、立法保障食品监管有序统一稳定，注重食品药品和人体健康密切相关的特性。

在制定或修订《食品安全法》时，就要高度重视食品药品和人体健康密切相关的专业特性，将监管职责明确至专门部门，从生产源头抓起，确保从“农田到餐桌的食品安全”；在立法时要充分考虑到执法、守法的可能，完善与食品安全相关的法规和标准，提高食品安全领域的科技水平，全面提升国家的食品安全的标准化水平；提高检测检验机构的能力，及时发现食品生产销售系统的安全风险并加强预警机制；从刑事责任、行政责任和民事责任等方面完善健全食品安全的责任制度和问责制度。

警示二、执法机构要忠诚于法律，提高自身法律素养。

监管部门高度统一后，食品安全执法与管理部门职能交叉、重复、效率低下的局面会逐步改变，这也给监管机构提出更高的要求，不仅有强烈的责任意识，还要有过硬的专业知识、技术手段；增强法律意识，注重程序合法，依法行政；避免运动式执法、一阵风执法，逐步建立一个长期有效的监管模式，做到监管和服务相结合；同时，加强对监管队伍的梯队建设，培养具备食品、医学营养学专业知识、法律知识的复合型人才。

警示三、执法人员、食品从业人员都应加强守法意识。

守法有积极守法，也有消极守法。所谓积极守法，即以法律的主人姿态，自觉地、主动地、创造性地按照法律的规定，做有利于法治的事；而消极守法，则是不以犯法违法为守法，有的打擦边球钻法律的空子。无论是执法者、生产经营者、普通民众都应知道：食品安全无小事，害人害己的事做不得，努力在全社会弘扬良好的法文化氛围，确保从农田到餐桌的安全。

警示四、规范食品安全信息发布，增强民众的参与意识。

食品安全影响你、我、他，广大民众作为食品的消费群有权利了解食品安全信息，并对危害食品安全行为具有监督权。食品安全法草案中明确了国家建立食品安全有奖举报制度、新闻媒体应当客观、公正报道食品安全问题等。任何单位和个人不得发布未经核实的食品安全信息，不得编造、散布虚假食品安全信息。信息披露是食品安全管理透明化、公开化，提高民众信任的基础，应支持和鼓励公众和大众媒体对食品安全的监督。但对于像本次福喜事件一样的食品安全信息在发布前如何得到相关部门如食品生产经营企业、行业协会、科研机构、食品安全监督管理部门的核实值得研究。律师作为社会的一分子，依法治国的参与者在这方面应该发挥更大的作用。

三、危害食品安全行为的刑事规制——以“福喜”事件为切入点的探讨

上海政法学院刑事司法学院 王娜 教授认为，客观事实与法律制度的变更、完善之间的密切关系不言而喻。某些事件或者案件引发广泛讨论进而推动法律的变化，是法律制度发展史上不可忽视的现象。今年7月爆发的上海“福喜”事件，再度引发对食品安全问题的广泛关注。很有必要总结“福喜”事件的客观影响，并进而认真思考其对危害食品安全行为刑事规制框架的影响。

（一）“福喜事件”有什么影响？

“福喜”事件产生广泛的社会影响，主要源于该事件的几点特殊之处：第一，与“散”、“乱”、“差”的食品安全事件相比，“福喜”事件中的危害食品安全行为是企业的有组织的、固定化的、呈规模的行为，与“三鹿”奶粉等企业的食品安全事件相比，“福喜”事件中的食品安全问题尚未造成生命、健康受损的明确危害后果；第二，“福喜”事件是记者暗访、媒体首先曝光，引发社会舆论，监管部门介入，公安机关、检察机关同步跟进，事实上形成了倒逼机制；第三，“福喜”的身份比较特殊，是著名国际企业，在食品安全方面享有良好的声誉。鉴于这些因素，“福喜”事件打破了著名国际品牌品质保证的神话、颠覆了“洋”比“中”好的印象、冲击了食品安全常规监管制度的效益。目前，中国“食品安全法”草案正处于论证阶段，对危害食品安全行为进行严厉打击时期，“福喜”事件本身所具备的典型要素，在这样的社会背景中，引发广泛、深远的社会影响，情理之中。尤为值得探讨的是“福喜”事件对“危害食品安全行为”的理解带来的影响，以及如何认识在“食品安全法”衔接中的刑事规制体系。

（二）如何理解“危害食品安全行为”？

对“危害食品安全行为”的理解，发生了一系列的变化。

就“危害食品安全行为”的本质而言，经历了从“不符合卫生标准”到“危害食品安全”的变化历程。从法律文本上来看，1995年颁布《中华人民共和国食品卫生法》，在此基础上，2009年颁布《中华人民共和国食品安全法》，2011年《刑法修正案八》直接将第143条规定的“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”修改为“生产、销售不符合食品安全标准的食品罪”。从“食品卫生”到“食品安全”问题转变之合理性是明显的。食品安全问题日益受到重视，是社会发展变化的必然结果，科技和生产力快速发展，食品数量和种类日益丰富，食品对生命、健康影响作用的认识越来越细微、清晰，社会成员之间的分工越来越细化，相互之间的联系越来越紧密，食品安全问题确实关乎社会公共安全。

从“不符合卫生标准”到“危害食品安全”的变化，不仅仅是含义上和理念上的变化，同时，外延上拓展了。

“危害食品安全”的行为包括所有可能引发食品安全风险的行为和所有阻止降低风险的行为。在“食品安全”强调风险的语境中，整个食品安全链条拉长，“危害食品安全行为”的范围扩张，不仅包括直接导致食品安全事故发生的行为，还包括可能直接导致食品安全事故发生风险的行为，不仅包括强化食品安全风险的行为，还包括减弱食品安全风险预警、防范、监管效益的行为。

“危害食品安全行为”可以分为“核心行为”和“相关行为”。“核心行为”是生产、销售有毒、有害食品、不符合安全标准的食品，生产、销售伪劣产品及非法经营等处于食品生产、销售阶段的行为等；“相关行为”是保障食品安全机制中的各种失职、渎职行为。在刑事法领域内，以《中华人民共和国刑法》的规定为例：“危害食品安全行为”的“核心犯罪行为”包括生产、销售不符合食品安全标准的食品罪、生产销售有毒、有害食品罪、生产销售伪劣产品罪、非法经营罪、生产、销售伪劣农药、兽药罪等犯罪行为；“危害食品安全行为”的“相关犯罪行为”是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，从而危害食品安全的行为，包括食品监管渎职罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等犯罪行为。

（三）中国现行“危害食品安全行为”刑事规制体系的特点是什么？

第一，从表现形式上来看，在刑事法体系中，“危害食品安全行为”的刑事规制主要依赖刑事实体法，通过在刑法典中对特定危害行为设置罪名来实现，没有特别的单行刑法，也没有特别的程序规则。

第二，从刑法的具体规定来看，“危害食品安全”的核心犯罪行为都是规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，“相关行为”规定在“渎职罪”一章中。

第三，从实践运作层面来看，对“危害食品安全”犯罪行为采取严打的刑事政策，一方面，司法实践的客观现实也呈现出严打的态势，另一方面，相关的司法解释坚持严打的立场。

（四）中国现行“危害食品安全行为”刑事规制体系存在的问题

第一，就静态角度而言，刑事实体法的相关规定，仍然将“危害食品安全行为”定位于破坏市场经济秩序的行为，虽然名称上实现了从“不符合卫生标准”向“不符合食品安全标准”的转变，但是，基本价值趋向没有变化，“危害食品安全”核心犯罪行为侵犯的主要法益是市场经济秩序，公民的生命、健康安全价值并没有置于首位。

第二，就动态角度而言，应对危害食品安全犯罪的刑事司法实践经过了从轻视到重视到全面严打的过程。在全面贯彻“宽严相济”刑事政策大背景中，严厉打击危害食品安全犯罪行为的政策导向如何把握，值得进一步探讨。有论者明确指出，当前司法实践中，审理食品安全犯罪存在着“以危害手段的恶劣程度和社会危害性的大小来判断罪名”，追求“以重罪重刑制裁”的倾向。惩治危害食品安全犯罪的司法过程中应该运用宽严相济的刑事政策。从刑法规范中把握“宽”与“严”的要素；依据“主观恶性强弱”、“不安全隐患的程度”、“主观与客观的综合表现”以及“特别法优于普通法”的原则确定宽严的尺度。虽然不同的历史时期刑事政策的任务有所偏重，但最终都应该坚守刑事法律的基本原则。基于当下危害食品安全犯罪的现实情况，对此类行为设定严打的政策符合犯罪防治的基本原理和要求，但是，在具体个案的处理中，不可背弃“宽严相济”的刑事政策要求，严厉打击犯罪与保障罪犯的基本权利、严厉处罚与刑罚适用效果同时兼顾的基本刑事法原则要坚守，还是要兼顾“宽”，做到“宽严相济”。

（五）中国“危害食品安全行为”刑事规制体系之完善

针对前述刑事规制体系的特点和不足，应当从以下几个方面思考完善的方向：

1. 罪名性质归属的调整

“危害食品安全”犯罪行为到底是危害公共安全的行为呢？还是破坏社会主义市场经济秩序的行为？是否应当从现在的“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章调整到“危害公共安全罪”一章？对此，有不同的观点：

肯定论者认为，应当调整到危害公共安全罪一章，该类观点的主要根据是危害食品安全犯罪行为主要侵犯了公众的生命、健康权，对市场经济秩序的破坏是次要的。

否定论者不同意将生产、销售有毒、有害食品罪等罪名从刑法分则第三章调至第二章，认为这缺乏法理基础，并对司法实践中借用危害公共安全犯罪的罪名惩治严重危害食品安全行为的做法予以批评，明确指出，基于严格的罪刑法定精神，借用危害公共安全犯罪的罪名惩治严重危害食品安全的行为，可能会给刑法规定的罪名体系造成矛盾，甚至不利于有针对性地打击食品安全领域的犯罪。